O Diário Causa Operária reproduz a seguir artigo de Erica do Amaral Matos no sítio jurídico Justificando, publicado em 14 de fevereiro de 2019:
O Brasil é um dos países que mais matam LGBTs no mundo por motivações homofóbicas, ou seja, exclusivamente em razão da orientação sexual. Diariamente, são vidas que se perdem, honras que se ferem, espaços que se privam em razão da ignorante homotransfobia dominante na sociedade e entre os poderes executivo, legislativo e judiciário. É, portanto, urgente que sejam tomadas medidas eficazes de combate a estes trágicos números.
Nesse cenário, a demanda pela criminalização da homofobia constitui bandeira de diversos movimentos sociais e políticos há anos e agora é protagonista de discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Um dos eixos argumentativos está no fato de que outras minorias sociais, como negros e mulheres, já ganharam espaço na nossa legislação, através da lei do racismo, da lei Maria da Penha e, posteriormente, com o feminicídio. A tipificação de atos LGBTfóbicos, então, traria uma maior conscientização em relação aos direitos do grupo. Além disso, considerando o enfoque reprodutor de desigualdades da legislação penal brasileira, a mudança reverteria essa lógica ao criar leis vindas de classes oprimidas.
Ainda, inferem que a simbologia trazida pela criminalização é de significativa importância para afirmar a proteção dessa população vitimizada na atual conjuntura de um governo conservador.
Sem desmerecer quaisquer desses argumentos e, principalmente, dessas preocupações, proponho um olhar diverso sobre o tema, a partir de uma perspectiva criminológica crítica, e questiono: a criminalização da LGBTfobia cumpriria as funções que se esperam sejam cumpridas?
Tendo como os resultados desejados a (a) diminuição do preconceito e (b) a redução da violência (física, psíquica, verbal e outras) contra LGBTs, passamos à análise.
Em primeiro lugar, importante combater a ideia de que a não criminalização em tipo específico de homofobia represente impunidade aos atos criminosos contra essa população. Isso porque esses podem ser enquadrados como lesão, homicídio ou qualquer outro tipo de agressão já tipificada, com a justa possibilidade de aumento de pena e de qualificação em razão da motivação e outras circunstâncias.
Em segundo lugar, a criminalização de condutas não diminui a criminalidade. Fato é que, mesmo possuindo a terceira maior população carcerária do mundo e um altíssimo número de pessoas sob o controle penal (integrando a net-widening [1]), o Brasil ainda possui elevadas taxas de criminalidade e também de reincidência criminal. São muitos os estudos que comprovam a falácia da pretensa “ressocialização” ou da “reeducação” através da pena. Ou seja: a criminalização da homofobia seria ineficaz para “reeducar” o homotransfóbico. O Direito Penal, justamente pelo seu caráter repressor e totalitário, não é capaz de educar qualquer pessoa, mas tão somente de colaborar, ainda mais, com o seu processo de desaculturamento e de institucionalização [2].
Ainda que se argumente que o caráter educativo vise a outras pessoas e não ao hipotético criminoso, esta função – de prevenção geral negativa – igualmente já se mostrou falaciosa. A prova da ineficácia da intimidação através da criminalização é cada novo crime que acontece a cada segundo. Se a pena coagisse alguém a não cometer crimes, não teríamos índices de criminalidade em crescimento.
Soma-se, ainda, outra questão. A criminalização secundária recai majoritariamente sobre a população mais marginalizada da sociedade. Da mesma forma, funciona a prisão. Essa é povoada, sobretudo, por pessoas pobres e negras que, quando egressas do sistema, são jogadas novamente à própria sorte, e, muito certamente, capazes de cometer ainda mais delitos.
A punição penal tem hoje a sua razão de ser na neutralização completa do indivíduo, sua incapacitação e exclusão da sociedade. Trata-se de uma espécie de bulimia social, como bem definiu Jock Young: o sistema penal engole os excluídos, os armazena e, posteriormente, os expele [3]. Criminalizar novas condutas é uma maneira de alimentar esse sistema ineficaz e perpetuar as desigualdades de classe e de raça que ele reforça.
Isso porque, nas palavras de Maria Lúcia Karam, ao comentar sobre a tendência de movimentos de esquerda em aderirem à ideologia punitivista, “sendo a pena, em essência, pura e simples manifestação de poder – e, no que nos diz respeito, poder de classe do Estado capitalista – é necessária e prioritariamente dirigida aos excluídos, aos desprovidos deste poder” [4].
Vale dizer, inclusive, que a prisão é em si um locus de práticas completamente homotransfóbicas. Defendê-la como alternativa ao preconceito sexual e de gênero se torna contraditório. Pessoas transexuais não têm sua identidade respeitada e, muitas vezes, são inseridas em estabelecimentos não próprios ao seu gênero; LGBTs são discriminados de todos os modos imagináveis, a começar pela divisão de espaços e objetos; práticas violentas como estupro “corretivo” são muito comuns; e segue a lista.
Posto isso, é de fácil compreensão que os objetivos outrora levantados de diminuição do preconceito ou de educação e de diminuição de atos homotransfóbicos não serão alcançados pela criminalização. Não é preciso lembrar que o Direito Penal é (ou deveria ser) a ultima ratio. Somente quando todas as possibilidades em outros ramos do direito não se mostrarem suficientes, poderá ser acionado.
É de rigor que sejam tomadas medidas afirmativas no combate à discriminação por conta de orientação sexual e de identidade de gênero, devendo visar efetivamente à transformação social. Entretanto, apostar no Direito Penal – ainda que simbolicamente – como um instrumento capaz de diminuir qualquer tipo de violência é contribuir para expansão do poder punitivo contra os oprimidos e conferir-lhe credibilidade para atuar como máquina violenta e mortífera contra as pessoas que sempre estiveram à margem e esquecidas.
Erica do Amaral é mestranda em Direito Penal e Criminologia e bacharela pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Coordenadora-Adjunta do Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Advogada criminalista.
